실용신안 제도는 인간 생활에서 유용한 물품을 창작하였지만 특허 부여에 필요한 기줄적 진보 또는 발명의 고도성의 기준에 달하지 못한 소발명을 보호하기 위한 것으로 특허제도를 보완하려는 취지에서 만들어진 제도이기 때문에 특허와 매우 밀접한 관계를 가지고 있다.

즉, 새로운 기술을 발명한 경우 그 기술은 고도의 기술일 수 있고, 그 보다 못한 기술일 수 있다. 그 기술이 고도의 기술일 경우 발명으로 취급하여 특허법으로 보호하고 있으며, 그보다 못한 기술인 경우 고안으로 취급하여 실용신안법으로 보호하고 있다.

실용신안법상 물품의 정의에 대해 여러가지 견해가 있다. 물품이라고 말할 수 있기 위해서는 형상/구조 등이 일정한 형태를 갖는 물것인 것이 필요하다. 방법과 같이 물건과 전혀 다른 카테고리에 속하는 것은 실용신안법상 보호의 대상이 되지 않는다. 또한 물건이라도 일정한 형태를 갖지 않는 의약이나 화학물질 또는 유리, 합금, 시멘트 등은 실용신안법 상 보호대상이 아니다. 물품의 일부도 실용신안법상의 물품으로 해석한다.

외국의 경우 발명과 고안을 구별하지 않고 다 같은 발명으로 취급하여 특허법에서 보호하고 있지만, 우리나라는 기술개발의 촉진과 산업정책적인 이유 등에서 그 기술의 수준에 따라 발명과 고안으로 구분하여 특허법 및 실용신안법으로 보호하고 있다.

실용신안의 보호객체의 문제

형설: 실용신안의 보호대상은 물품의 형상이며, 기술사상이 물에 구체화된 것이라는 견해

고안설: 발명과 고안은 기술적 사상의 창작이라는 면에서 동일하고 창작의 고도성에서만 차이가 있는 것으로 실용신안의 보호객체는 구체적인 형상이 아니고 추상적인 기술적 사상이라는 견해

우리나라의 입장: 실용신안법에서는 고안설의 입장이나, 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 고안이라고 규정하여 형상에 대한 고안을 등록대상으로 하므로 고안설과 형설을 동시에 따르는 절충설을 따르고 있다.

특허제도와의 비교

현행 우리나라 실용신안법은 기술적 사상의 창작을 보호하느 점에서 특허법과 동일하므로 실용신안법의 보호객체인 고안과 특허법의 보호객체인 발명을 구분하는 것은 매우 어렵다.

양자간 본질상 차이보다는 보호대상, 보호기간 등에서의 정도의 차이만 있을 뿐이라는 이유로 실용신안제도에 대한 비판이 제기되고 있기도 하다.

보호대상

자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작인 고안 중 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 고안만을 보호대상으로 하므로 반드시 고도한 것을 요구하지 않으며, 신물질, 방법 등에 관한 고안은 보호되지 않는다. 즉 물질 예컨대 농약, 의약, DNA구조 미생물, 유리조성물, 시멘트 조성물 등은 특허법 보호대상이 되지만 실용신안법상 보호대상은 되지 않는다.

등록요건

실용신안 등록요건도 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성 등을 그 요건으로 규정하고 있어서 특허요건이 동일하지만, 진보성 판단에 있어 차이가 있다.

특허법상 진보성: 당해기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의해 용이하게 발명할 수 있느냐의 여부를 말한다.

실용신안법상의 진보성: 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술을 통해 극히 용이하게 고안할 수 있느냐의 여부를 말한다.

권리존속기간 및 그 연장

특허법에 의한 특허권과 실용신안법에 의한 권리존속기간은 양자 상이하다. 즉 특허권의 존속기간은 등록일로부터 특허출원 후 20년, 실용신안권은 등록 후 10년으로 되어 있어서 실용신안권의 존속기간이 짧게 되어 있다. 이처럼 실용신안권의 존속기간이 짧은 것은 고안이 발명보다 일반적으로 모방이 용이하여 제품수명이 짧다는 점에 기인한다. 따라서 출원인이 개발한 기술을 특허출원할 것인가 실용신안으로 출원할 것인가의 선택기준의 하나로서 타인에 의한 모방용이성 및 그에 따른 제품 수명과 장단점이 고려된다.

기술적 진보 속도가 빠른 기술분야에 실용신안출원이 많은 것은 이 때문이며, 실용신안출원은 따라서 조속히 사업화 되므로 출원인은 가급적 조기심사를 희망한다. 한편 특허발명을 실시하기 위해 다른 법령의 규정에 의하여 허가를 받아야 하고, 그 허가 또는 등록 등을 위하여 필요한 안정성 등의 시험으로 인하여 장기간이 소요되는 발명 중 그 특허발명이 2년 이상 실시할 수 없었던 경우에는 5년의 기간 내에서 특허권의 존속기간을 연장할 수 있도록 되어 있는데 비해 등록고안에 대해서는 그 성질상 실용신안법에 이 같은 권리존속기간연장제도가 마련되어 있지 않다.

권리의 실시 요건

권리의 실시요건에 있어서도 발명과 고안이라고 하는 양법의 보호대상의 상이로 인해 다소 상이하다. 특허법상 특허발명의 실시라 함은 물건의 발명인 경우 그 특허물건의 생산/사용/용도/대여 수입 또는 그 물건의 양도나 또는 대여의 청약행위 외에 물건을 생산한느 방법으로 발명의 경우 특허방법의 사용행위 뿐만아니라 그 특허방법에 의해 생산한 물건을 사용/양도/대여/수입 또는 그물건의 양도 또는 대여행위를 포함한다. 더욱이 물건을 생산하는 방법에 의해 생산된 물건과 동일한 물건일 때에는 그 특허방법에 의해 생산된 것으로 추정하고 있다. 이에 대해 실용신안은 물품을 생산/사용/용도/양도/대여/수여 수입 또는 물건의 양도 또는 대여의 청약행위에만 한정하고 있다는 점이다.